Assunto: O
acórdão do Tribunal de Contas (11-12-2012) sobre a questão das piscinas da
Fonte Nova
II– Fundamentação e decisão
O Tribunal de Contas não se pronunciou somente
sobre a minuta, mas sobre todo o processo que envolveu a construção das piscinas
e que, resumidamente, antes apresentámos.
No que respeita à decisão do Tribunal de Contas,
ela incide sobre seis pontos, fundamentando-se a sua apreciação na legislação
aplicável a cada caso. Resume-se, a seguir, a apreciação que o Tribunal de Contas
proferiu sobre cada um dos pontos:
1.
A decisão de constituição de parceria
público-privada institucional e sua fundamentação
a.
Não existe, no
processo, uma fundamentação consistente, baseada em estudos e na ponderação dos
custos e dos benefícios, de lançar um procedimento de formação de uma PPPI;
tudo o que há são afirmações genéricas, sem demonstração;
b.
Não existe
qualquer evidência documental que permita elucidar a forma como foram
repartidos os riscos entre os parceiros público e privados;
Em
conclusão: “Deficientíssima fundamentação
pois, para a complexidade e dimensão do processo, desadequada avaliação das
capacidades financeiras disponíveis e com tão negativos resultados, sobre os
quais este Tribunal não pode deixar de formular um claro juízo desaprovador”.
2.
A constituição do direito de superfície sobre o
terreno
a. A constituição do direito de superfície a favor
da sociedade a criar no âmbito da PPPI não constava nos documentos de
procedimento que lhe deu origem;
b. Não tendo sido publicitado, não foi assegurada a
informação sobre um aspeto fundamental do negócio aos potenciais interessados;
c. Na decisão do Tribunal de Contas, o procedimento
não foi considerado equitativo,
transparente e concorrencial e os documentos do concurso padecem de uma
grave falta de rigor.
3.
O recurso ao financiamento externo através da
parceria
a. A responsabilidade pelo risco, no que respeita ao
financiamento, foi toda assumida pelo parceiro público, sobretudo pela Câmara
Municipal, através da carta-conforto, e dos montantes que se comprometeu a
pagar mensal e anualmente ao longo de 20 anos e que depois passou para 30 anos,
na minuta de abril de 2011.
b. “Em
conclusão, pese embora o quadro legal aplicável e o quadro contratual
estabelecido, efetivamente os parceiros privados da parceria nada pagaram e
nenhum risco correram.” “Assim, o procedimento, neste concreto domínio também
não foi equitativo, transparente e
concorrencial.” “E acrescente-se: os parceiros privados não só
não incorreram em qualquer risco no que respeita ao financiamento, como também
(…) em matéria de exploração. “
4.
A cedência da exploração do complexo das piscinas
a. Nos estatutos aprovados e que acompanham a
escritura de constituição da Campiscinas, diz-se no artigo 3º que o objecto da sociedade consiste na implementação, construção e manutenção
de infra-estruturas e de equipamentos sociais, desportivos e de lazer e
prestação de serviços relacionados com a actividade.
b. Constituiu uma alteração relevante do quadro
inicial estabelecido para a formação dos contratos atribuir à Campiscinas a
exploração das piscinas;
c. “Assim, o procedimento, neste concreto domínio
também não foi equitativo, transparente
e concorrencial.”
d. “Mas a
questão deve ser ainda vista noutra perspetiva: acontece que a Campiscinas
pretende transmitir à CampoMayor a exploração das piscinas, que estava excluída
do objecto do procedimento de formação do contrato de sociedade que lhe deu
origem e ficou também excluída do objecto da sociedade depois constituída.”
e. “Em
linguagem corrente diga-se que pretende transmitir o que não tem.”
f.
“Tendo em conta o disposto no artigo 44º nº 3
alínea a) da Lei da Organização e Processo do Tribunal de Contas, evidencia-se
por isso um motivo legal claro – nulidade da transmissão pretendida – para recusar o visto à minuta contratual agora
em apreciação.”
5.
O nível de publicitação feita no procedimento de
formação de PPPI para executar uma obra pública mediante recurso ao financiamento
através de entidade bancária
a. Na construção das piscinas e sua posterior
manutenção podiam ter sido adotadas, pelo Município de Campo Maior ou pela
empresa municipal, soluções tradicionais de contratos de empreitada, de
empréstimo para investimento de médio e longo prazo, bem como aquisição de
serviços para manutenção dos equipamentos, sujeitas aos princípios e regras de
contratação pública;
b. Pela solução adotada, o Município de Campo Maior
não observou os princípios e regras fixados na Lei das Finanças Locais, em
matéria de contração de empréstimos para a realização de investimentos;
c. “Sem ter
procedido aos estudos e fundamentações necessárias ao lançamento de uma
parceria público-privada – como acima se viu – colocou-se em posição de,
indiretamente, poder contrair empréstimos e responder efetivamente por eles,
sem observar o que dispõe a lei. Com os maus resultados que agora se veem e
apesar dos esforços que tenta fazer de sanear a situação criada”.
d.
O facto de a
publicitação do procedimento de seleção da entidade privada para integrar a
nova sociedade se ter feito através de um anúncio no Diário de Notícias, é particularmente
grave, pois, face às entidades contratantes e aos valores envolvidos, deveria
ter-se feito a publicitação por via do Diário da República e do Jornal Oficial
da União Europeia.
e. Foi, assim, restringido “o universo de potenciais interessados e concorrentes no procedimento
de formação da PPPI em que se insere a minuta de contrato agora em apreciação.”
f.
“Não se observaram pois os princípios da transparência e da publicidade, da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade”
6.
A minuta de contrato-promessa de cessão de
posição contratual e de cessão de exploração do pavilhão multiusos e o
exercício de competências de fiscalização prévia.
a. “Esta
minuta relaciona-se estreitamente com um conjunto de instrumentos contratuais
celebrados na sequência de um contrato de sociedade e do procedimento que lhe
deu origem…”
b. “o
referido procedimento está ferido de várias ilegalidades que se transmitem aos
contratos”.
c. “Tais
ilegalidades prendem-se sobretudo com a violação de regras e princípios a
observar nos procedimentos de formação de contratos públicos: transparência e
publicidade, igualdade, concorrência, proporcionalidade, boa fé e
estabilidade.”
d. “Tais
violações têm impacto direto na definição do universo de pontenciais
interessados e concorrentes.”
e. “Com o procedimento,
envolvendo tais violações e tal impacto, produziu-se o resultado financeiro que
os autos demonstram. Caso aquelas violações não tivessem ocorrido o resultado
financeiro que se teria obtido seria obviamente diferente.” (Valor da empreitada,
3.450.000€ acrescido de IVA, 8.675.000€ valor apresentado na minuta)
f. “…
constitui fundamento de recusa do visto a desconformidade de atos, contratos e
demais instrumentos sujeitos a fiscalização prévia com as leis em vigor que
implique nulidade e/ou ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo
resultado financeiro.”
g. “… a
gravidade de violações contratadas no procedimento de formação da parceria é
tal, que não é exagerado afirmar-se que tal alteração não se limita a ser uma
possibilidade, estando-se mais no território das fortes probabilidades e das
certezas.”
h.
Em
consequência, O TRIBUNAL DE CONTAS RECUSA O VISTO DA MINUTA DO CONTRATO
Acrescente-se o que, no Acórdão do Tribunal de
Contas, a propósito da responsabilização pelas ilegalidades demonstradas, é
claramente dito: “Relembre-se que o não envio de atos e contratos a fiscalização prévia
configura uma infracção suscetível de responsabilização financeira
sancionatória que, no caso presente, não se manda investigar por se ter desde
já em consideração os prazos prescricionais fixados na lei”.